笔者研究的437份司法裁判文书,行政相对人表示信赖清单的裁判文书有61.6%,行政主体表示信赖清单的裁判文书有30.4%,行政相对人表示不信赖清单的裁判文书只有0.68%,行政主体表示不信赖清单的裁判文书只有1.6%。
这种做法减少了法院与其他国家机关之间的冲突和摩擦,后者因此 有所顾忌,减少了法院开展工作的阻力和难度。[37] 按照达玛什卡文中的前后文,分享共同价值和目标的同一社团或同一社会结构,基于共同价值和目标,纠纷当事人之间的分歧能在团体内部通过寻找中间立场得到解决。
现实中,国家赔偿案件的解决往往并没有严格遵循法定赔偿标准和范围。经由中立且充分的议价程序,即便是对救济结果仍然怀有不满的闹访者,也再得不到道义上的任何同情。在我国公法学界,对于行政诉讼制度功能的理论探讨,多在主观诉讼—客观诉讼的理论框架内进行。[64]而我国的《国家赔偿法》已将刑事补偿责任吸收,规定在刑事赔偿的相关条文中。在这样的状况下,不仅政策实施功能的代价越来越高,而且,抚慰性原则下的国家赔偿制度也再难实质性地化解纠纷。
[4]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年版,第607页。[49] 参见卢超:《行政信访法治化改革及其制度悖论》,《华东政法大学学报》2018年第2期,第113页。[63]这里的公法性的制度安排,用加斯顿·杰兹(Gaston Jèze)的话说,乃是指基于公共服务之规范且持续性运作的考虑所必要的制度安排。
然而,法律地位的平等化并未让行政协议完全消融于民事合同之中,其特殊性从法律地位上的不平等转变为目的上的公益性,进一步具体化为行政协议之内容必然包括以维护公共服务之良好运作为目的的客观制度安排(即公法性的制度安排),此非当事人能够主观自由地约定。[15] 可见,在十九世纪的法国,政府特许经营与政府采购(包括:政府工程采购与政府货物采购),共同构成了行政协议的最初具体形态。在这里,原因对当事人利益无疑起到了一种保护作用,有利于防止一方的利益被另一方不法侵害。[46]19世纪的德国公法也接受此种看法,耶利内克就认为,国家是拥有独立人格的法人,享有作为主观权利的公权力,这是一种不受限制的和不可抗拒的权力,但是拥有此种‘支配权的主权国家可以自愿地服从于法律,即自我施加的限制。
[19]其特征之一便是:行政主体向私营企业寻求合作。[108]行政法官完全继受了民法学的观点,将胁迫的要件梳理为如下四项[109]:① 需要存在实体意义上的威胁(menace),行政法官会审查案件中主张受到胁迫的当事人的抵抗能力(force de résistance),以判断涉案行为是否对其构成真正的威胁。
[146]其带来的结果,即是若合同签订的目的违反法律或伤害公序良俗,则该合同无效。[18] 政府特许经营模式同样旨在借助市场的力量,以更为高效地提供公共服务。[2] 上述的裁判理由在学术层面会引发下列疑问:行政协议是否同样属于平等主体之间达成的合意?进一步而言,民事合同中的平等原则能否同样适用于行政协议?对此问题,法学界仍未能提供清晰的答案。要知道,正得益于这一特征,行政协议才能够既调动市场的力量以实现公共利益与私人利益的共赢,又避免市场力量与公共利益严重相悖时公益与私益皆受到过度的伤害,从而达到更好地实现公共利益这一最终目的。
[5] 孙笑侠:契约下的行政—从行政协议本质到现代行政法功能的再解释,《比较法研究》1997年第3期,第323页。1910年3月11日的法国电车总公司案,首次确立了行政主体单方变更协议内容的权力。[103] Christophe Lajoye, op.cit., p.346. [104] Benoît Plessix, op.cit., p.13-14. [105] Ibid., p.13-14. [106] 比如在CE, 21 mai 1926, ville de Honfleur, Lebon p.533中,最高行政法院否定了行政主体提出的自己受到了相对人欺诈而希望撤销合同的主张,原因在于市政府并没有努力运用其享有的信息手段或者去询问受特许人,以收集关于煤炭和焦炭的价格如何根本性地影响煤气销售价格的任何信息。在建国后相当长的一段时期内,我国行政法学主要受到苏联的影响,管理论一度被视为行政法学主流基础理论。
[87] 公法合同规则,受到私法合同之一般规则的启发,但又加入了对公共服务的规范且持续运作的考虑。[135]凡约定上述内容的行政协议,皆无效。
如此裁判,显然乃是由于本案法官囿于对行政活动命令-服从模式的传统理解,而没能看到现代意义上的行政法同样要求行政活动的双方当事人在法律地位上平等,及其所呈现出的交替式二元性的制度特征。而就我国行政法学的发展而言,行政法律关系当事人之间的法律地位,也经历了由高权性向平等性的演化过程,这才使得平等原则在我国行政协议中的适用成为可能。
(一)缔约制度中的平等原则 行政协议的缔约制度,乃是行政法官主动借鉴民事合同缔约制度的成果,内容以主观法律制度为主,但公法性的制度安排仍然渗入其中。[130]前三者与民法对合同标的的要求并无差别,[131]而对于标的的合法性,行政协议法律制度则提出了更高的要求:行政协议的标的(……)不仅需要合乎法律的强制性规定,还要审查其是否能与‘合同概念本身相兼容,[132]以避免重要的公共利益沦为被交易的对象:1)不得约定将行政主体的高权权能转移给第三人[133]。具体而言,行政协议中的意思表示瑕疵主要包括三类,即错误(lerreur)、欺诈(le dol)和胁迫(la violence)。但是,无可否认的是,行政协议中的双方当事人所各自代表的利益在质的规定性上确实存在差别,二者之间构成复杂的辩证关系,[202]申言之:以维护人格尊严为原点自然延伸出私人利益的根本性,但处于社会共同体中,我们又必须在一定程度上承认公共利益相较于私人利益的优先性。[43] (法)莱昂·狄骥,见前注[40],第357页。最为典型的例子,乃是行政协议中行政主体享有的单方变更权与单方解除权,[171]我国2015年修订《行政诉讼法》也于第七十八条间接确立了这两项制度[172]。
其他案件中,最高行政法院还曾禁止政府作出任免某公务员的承诺,以及禁止政府作出不再修改与公共服务相关要求和条件的承诺。然而,需要注意的是,行政协议中双方法律地位的平等,并不能必然推导出《合同法》第三条所规定的一方不得将自己的意志强加给另一方的训条。
在1982年法国地方分权改革之前,地方政府尚未享有行政自治权,其签订的此类重要的经济性行政协议都需要获得国家派驻地方的代表即省长核准后才能生效。参见:André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, op.cit., points 440-441. [92] Christophe Guettier, op.cit., p.363. [93] Benoît Plessix, « La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs », RFDA 2006, p.12. [94] Laurent Richer, op.cit., p.134. [95] 尹田,《法国现代合同法:契约自由与社会公正的冲突与平衡(第二版)》,法律出版社2009年,第83页。
如加斯顿·杰兹(Gaston Jèze)所言,政府采购法律制度最为明显的优势,就是国家财政(Le Trésor)能够通过自由竞争获得更好的采购结果。但不容忽视的是,考虑到公共服务之需求在履行期间内的易变性(la mutabilité),行政协议的履约制度仍需引入客观法律制度,调整协议内容以适应公共利益之新需求,同时对协议相对人之经济利益进行再平衡。
[106]最后要注意,与民事法官一样,行政法官也认为主张受到欺诈的当事人必须提出证据,无论对于行政主体还是协议相对人,都不能推定欺诈的存在。我国当下的行政法理论也已经超越了管理论的命令-服从模式,而走向平衡论之权力与权利的结构性均衡,[81]个人法律人格的提升使得其已不再是单纯的服从者,而获得了更为丰富、全面的法律权利保障。这具体表现为对行政主体之缔约权限、缔约内容及缔约原因这三方面的约束。与民事法官一样,法国行政法官也曾引用此规则处理行政协议的案件。
[168] 在过去的实践中,以不诚信之行为破坏契约的履行时有发生,比如在2009年12月28日的Commune de Béziers案中,一方当事人提起履约诉讼,要求对方按照协议约定履行义务,而另一方当事人主张该协议在缔结时存在违法,因此要求法院认定协议无效,从而逃避己方的合同义务,[169]最高行政法院判决认为:合同一方当事人不能为了规避合同(义务),而主张某种其在过去不可能不知晓并且在合同尚未妨碍到该当事人时其并未主张的瑕疵,因为这样的行为违背了合同关系忠诚原则。概言之,即突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性。
概言之,当公共利益的需求发生明显变化时,行政主体能够规避繁复冗长的谈判程序,快速采取措施,立即调适协议对公共服务之约定,以确保公益得到即刻的满足。[25] 价值交换规律的客观约束甚至延伸到行政协议订立的前端,迫使行政主体在设定合同条件时,不得不更富有弹性,更多地考虑合作方的感受和要求。
第三,由用户通过缴纳使用费获益。概言之,若尊重意思自治能够实现公共利益与私人利益的共赢,则无论是缔约阶段,还是履约阶段,行政协议制度都适用主观法律制度,意思主义与契约严守构成其重要内容,此时双方当事人之间的权利、义务即为对等。
[151] (二)履约制度中的平等原则 行政协议的履行同样以双方当事人的合意为基础,这是因为双方的合意不仅反映了协议相对人的经济诉求,更反映了行政主体对如何实现公共利益的规划,从而有利于公共利益与私人利益实现共赢。[29]这背后所蕴含的,正是启蒙哲学对人之价值的肯定,[30]进而逐步走向每个人都享有同等人格尊严的过程:从身份到契约的过程,正是人格平等原则进步的过程,而人格平等是意思自治的前提和保障。概言之,无论是主观法律制度还是客观法律制度,平等原则皆贯穿其中。[90]所以,如安德烈·诺巴德赫(André de Laubadère)在上世纪80年代所指出的那样,民事合同中的要约、承诺制度完全适用于行政协议。
[22]政府采购也同样如此。[147] CE 15 févr. 2008, Commune de La Londe-les-Maures, req. n° 279045. [148] Sinterroger sur les buts réellement poursuivis par (ses) auteurs,参见CE 15 févr. 2008, Commune de La Londe-les-Maures, req. n° 279045 [149] Julien Bouche, Béatrice Bourgeois-Machureau, « Les trois visages de la cause dans les contrats administratifs », AJDA 2008, p.577. [150] CE 15 févr. 2008, Commune de La Londe-les-Maures, req. n° 279045. [151] Laurent Richer, op.cit., p.144-145. [152] CE 12 décembre 1902, Orcibal, Rec. 750. [153] Sébastien Saunier, « L'autonomie de la volonté en droit administratif français : une mise au point », RFDA 2007 p.616. [154] André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, op.cit., p.6. [155] Ibid., point 694. [156] Gabriel Eckert, « Les pouvoirs de l'Administration dans l'exécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs », Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2010, étude 9, point 4. [157] Laurent Richer, op.cit., p.208. [158] Ibid., p.207. [159] CE, 20 février 2013, Min. Défense, req. n°362051. [160] CAA Douai 24 août 2012, Ministère des solidarités et de la cohésion sociale, req. 12DA00382. [161] André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, op.cit., p.18. [162] Elodie Saillant, « L'application des règles nouvelles aux contrats en cours », AJDA 2014 p.513. [163] Ibid., p.513. [164] CE, ass., 8 avr. 2009, n° 271737, Compagnie générale des eaux, Commune d'Olivet, Lebon avec concl.; AJDA 2009, p.1090. [165] Ana Beduschi-Ortiz, « La notion de loyauté en droit administratif », AJDA 2011, p.944. [166] Y. Neveu, « Le devoir de loyauté pendant la période pré-contractuelle », Gaz. Pal., 2000, n° 34, p. 6. [167] Ana Beduschi-Ortiz, « La notion de loyauté en droit administratif », AJDA 2011, p.944. [168] Laure Marguery, « La loyauté des relations contractuelles en droit administratif : d'un principe procédural à un principe substantiel », RFDA 2012, p.664. [169] Ibid., p.663. [170]参见:陈天昊,在公共服务与市场竞争之间----法国行政合同制度的起源与流变,《中外法学》2015年第6期,第1168-1169页。
[112] 尹田,见前注[95],第161页。[42]但是,这似乎又与国家主权的至上性存在矛盾:启蒙哲学家卢梭就认为,国家主权是完整的是不可削弱的,宪法学家埃斯曼教授也承认:显然,主权必须是不受限制的,[43]这一结论的自然延伸,就是否定了个人享有直接针对国家公权力的抵抗权。
[117]对于事业单位,则应该由内部章程规定的有权主体具体签署行政协议,协议标的在原则上也应该属于该事业单位的分工领域,若协议标的在主业之外,则必须形成对主业的直接补充。[67] 罗豪才:行政法之语义与意义分析,《法制与社会发展》1995年第4期,第11页。